8 (952) 080-10-85
круглосуточно
Дело № А51-1229/2022
Резолютивная часть Постановления объявлена 17 августа 2022 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 24 августа 2022 года.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Т. А. Солохиной,
судей А. В. Пятковой, Е. Л. Сидорович,
при ведении протокола секретарем судебного заседания О. Н. Мамедовой,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, апелляционное производство № 05АП-4628/2022 на решение от 08.06.2022 судьи А. А. Фокиной по делу № А51-1229/2022 Арбитражного суда Приморского края по заявлению акционерного общества «Дальневосточная энергетическая управляющая компания – ГенерацияСети» (ИНН 2540252341, ОГРН 1192536024064) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170) о признании недействительными решения от 28.12.2021 № 025/07/3-1604/2021, предписания от 28.12.2021 № 025/07/3-1604/2021,
при участии:
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Мерзлякова Е. М. по доверенности от 26.04.2022, сроком действия до 31.12.2022, служебное удостоверение, диплом (регистрационный номер 06-2219);
от АО «Дальневосточная энергетическая управляющая компания – ГенерацияСети»: Михайленко В. Ю. по доверенности от 10.01.2022, сроком действия до 31.12.2022, паспорт, диплом (регистрационный номер 7762); Левченко Д. А. по доверенности от 10.01.2022, сроком действия до 31.12.2022, паспорт, диплом (регистрационный номер 3046).
установил:
Акционерное общество «Дальневосточная энергетическая управляющая компания – ГенерацияСети» (далее – заявитель, заказчик, АО «ДВЭУК – ГенерацияСети») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, антимонопольный орган) по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров от 28.12.2021 № 025/07/3-1604/2021 и выданного на его основании предписания от 28.12.2021 № 025/07/3-1604/2021.
Решением суда от 08.06.2022 заявленные требования удовлетворены с распределением судебных расходов.
Управление, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт. В доводах жалобы указывает на то, что исходя из указанных заказчиком понятий, в качестве эквивалента заказчик допускает поставку товара только с идентичными характеристиками, то есть теми же самыми, что и у «JCB 3CXSUPER». Таким образом, к поставке возможна только техника «JCB 3CXSUPER», так как невозможно поставить товар с показателями полностью идентичными по своим техническим характеристикам модели «JCB 3CXSUPER». Тем самым заказчик допустил нарушение пункта 2 части 6.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридическими лицами», т.к. установил требования к товару, которые влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки.
Отмечает, что заявителем не представлено эквивалента, соответствующего в полном объеме характеристикам, указанным в техническом задании в документации о закупке. При рассмотрении настоящего дела заявитель представил, по его мнению, аналогичные товары. Однако, исходя из приведенной таблицы, не ясно, какие характеристики являются улучшенными и все-таки будут аналогичными. Так, согласно техническому заданию «Эксплуатационная масса машины: 8436 кг», при этом в сравнительной таблице указано, что экскаватор-погрузчик №ew Holla№d В115В имеет массу машины 8,9 кг, экскаватор-погрузчик Hidromck НМК 102S имеет массу 9,45 кг, экскаватор-погрузчик CAT 426F2 8 кг, также попадают под аналогичное оборудование с характеристиками, которые не уступают заявленным. Однако не ясно, что в данном случае не уступает заявленным характеристикам – если экскаватор-погрузчик легче или напротив тяжелее (на I тонну в случае с экскаватором-погрузчиком Hidromek НМК 102S). По прочим характеристикам аналогичная ситуация.
В этой связи Управление полагает, что заявителем не были определены диапазонные значения технических характеристик товара, у участников отсутствует возможность подать в своей заявке иное оборудование. Кроме того, впоследствии это может служить основанием для отклонения заявки как не соответствующей требованиям документации.
Представитель Управления в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.
Представители заявителя на доводы жалобы возразили по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Считает решение суда законным и обоснованным.
Законность и обоснованность принятого по делу решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ).
Из материалов дела судебной коллегией установлено, что 02.12.2021 заказчик разместил в единой информационной системе (далее – ЕИС) на сайте www.zakupki.gov.ru извещение № 32110894473 о проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку экскаватора-погрузчика.
ООО «РусАгро» 20.12.2021 обратилось в Приморское УФАС с жалобой на действия заказчика, указав, что документация о закупке не соответствует требованиям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридическими лицами» (далее – Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках), так как заказчиком установлены технические характеристики закупаемого товара, соответствующие только одной марке и модели экскаваторов-погрузчиков – «JCB 3CXSUPER».
При этом заказчиком не установлены диапазонные значения показателей характеристик товара, но имеется примечание к наименованию товара следующего содержания: «Допускается поставка эквивалентного товара с идентичными техническими характеристиками. Эквивалентная продукция – это продукция, которая по техническим и функциональным характеристикам не уступает характеристикам, заявленным в документации о закупке, в том числе по гарантийным срокам и срокам эксплуатации».
По мнению ООО «РусАгро», исходя из указанных заказчиком понятий, заказчик допускает поставку товара только с идентичными характеристиками, то есть тождественными характеристикам техники «JCB 3CXSUPER», и одновременно допускает поставку товара с эквивалентными характеристиками, которые идентичными не являются, – общество полагает, что в таком случае заказчик отклонит заявку с эквивалентными характеристиками, так как они не будут являться идентичными.
Таким образом, поскольку не существует двух различных марок и моделей экскаваторов-погрузчиков, полностью идентичных по своим техническим характеристикам модели «JCB 3CXSUPER», к поставке возможна только техника «JCB 3CXSUPER», что влечет необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки.
Участником рассматриваемой закупки ООО «РусАгро» не являлось.
По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено решение от 28.12.2021 № 025/07/3-1604/2021, в котором жалобу ООО «РусАгро» признана обоснованной со ссылкой на то, что заказчиком допущено нарушение пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, так как им установлены требования к товару, влекущие за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, в связи с чем, АО «ДВЭУК-ГенерацияСети» выдано предписание об устранении нарушении, в том числе о приведении документации об аукционе в соответствие с Законом № 223-ФЗ (абзац 2 пункта 3).
Не согласившись с указанными решением и предписанием Управления, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.
Исследовав представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Кодекса правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.
Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
Соответственно, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.
При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган – доказать законность своих действий.
Целями Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ).
В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями установленного им регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 названной статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).
На основании пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами: в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев:
а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;
б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;
в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;
г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.
В пункте 37 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что по смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее – обязательные процедуры), например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона о контрактной системе. Равным образом, исходя из требований части 5 статьи 17 Закона, частей 2 – 3.1 статьи 3 Закона о закупках в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом о закупках.
При оценке того, привели или могли привести действия, совершенные в ходе обязательных процедур, а также конкурентных закупок, к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на определенном рынке, необходимо учитывать, что правила статьи 17 Закона о защите конкуренции применяются к ним постольку, поскольку законом или в установленном им порядке не предусмотрено иное. В частности, Законом о контрактной системе, Законом о закупках установлены специальные правила о порядке проведения процедур определения поставщика, конкурентных закупок и специальные полномочия антимонопольного органа по контролю за их проведением. Соответственно, положения статьи 17 Закона применяются к таким процедурам и конкурентным закупкам в части, не урегулированной специальными нормами, или в части, конкретизирующей их положения (пункт 39 названного Постановления).
Из пояснений заявителя следует, что общество было намерено в результате закупки приобрести экскаватор-погрузчик компактных размеров, маневренный для целей проведения земляных работ в условиях плотной городской застройки, способный обеспечить глубину компания с учетом глубины промерзания и глубины расположения сетей, а также способный осуществить погрузку грунта в кузов грузовика, то есть на определенную высоту. Материалами дела подтверждается, что заказчиком в Приложении № 1 к закупочной документации «Технические требования на поставку экскаваторапогрузчика» (далее – Технические требования) установлены требования к поставляемому товару.
В пункте 3.1 Технических требований (таблица) в колонке «Наименование товара» указано «Экскаватор-погрузчик JCB 3CXSUPER» и сноска «1», в колонке «Основные технические характеристики товара» приведены значения эксплуатационной массы машины, габаритные размеры, высота крыши кабины, телескопическая рукоять (глубина компания), высота разгрузки погрузчика, радиус разворота с тормозами, транспортная скорость, объем ковша, толщина профиля ковша, размер зубьев ковша, дополнительное оборудование и другие.
В Примечании под сноской «1» указано: «Допускается поставка эквивалентного товара с идентичными техническими характеристиками. Участник должен принять во внимание, что ссылка на марку (тип) продукции носит описательный, а не обязательный характер. В случае, если Участником предлагаются эквиваленты требуемой Заказчику продукции или ее составных частей, в составе своего предложения он должен в обязательном порядке предоставить подробное техническое описание предлагаемого к поставке эквивалента.
Эквивалентная продукция – это продукция, которая по техническим и функциональным характеристикам не уступает характеристикам, заявленным в документации о закупке, в том числе по гарантийным срокам и срокам эксплуатации. В случае предложения эквивалентов Участнику необходимо обеспечить выполнение следующих условий: для оценки возможности использования предлагаемой эквивалентной продукции, предложение Участника должно содержать подробную техническую информацию предлагаемого эквивалента.»
Таким образом, судебная коллегия поддерживает вывод суда о том, что описание предмета закупки – экскаватора-погрузчика – составлено заказчиком в соответствии с требованиями пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, так как в Технических требованиях, помимо указания на товарный знак «JCB» и марку и модель техники «JCB 3CXSUPER», использованные в описании предмета закупки, фактически указано на возможность поставки эквивалента, а также содержатся сведения о технических характеристиках товара, которым должны не уступать характеристики эквивалентной продукции, предлагаемой участниками закупки.
Относительно доводов жалобы Управления, коллегия отмечает, что толкование антимонопольным органом понятия «идентичный» в совокупности с выражением «точно соответствующий» не основаны на нормах права, поскольку понятие идентичности раскрыто в пункте 3.5 Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 № 567 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены, контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)» в соответствии с которыми идентичными признаются согласно пункту 3.5.1. товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки (функциональные, технические, качественные, а также эксплуатационные характеристики).
Следовательно, довод Управления в данной части отклоняется как необоснованный.
Отклоняя довод жалобы о том, что исходя из представленной АО «ДВЭУК»-ГенерацияСети» в материалы дела таблицы не ясно какие характеристики являются улучшенными и все-таки будут аналогичными, коллегия исходит из того, что основным видом деятельности заказчика является оказание услуг по теплоснабжению. В данном случае, приоритетными для заказчика являлись не габариты, и не масса техники, а иные характеристики – глубина компания, маневренность, высота подъема ковша.
Доказательств невозможности поставки эквивалентного товара комиссией Управления при рассмотрении жалобы ООО «РусАгро» не установлено, суду в нарушение статей 65, 200 АПК РФ такие доказательства также не представлено.
При таких обстоятельствах, вывод Управления о том, что совокупности характеристик товара, указанных в Технических требованиях, отвечает товар только одной марки и модели техники «JCB 3CXSUPER», в связи с чем закупочная документация сформирована заказчиком с нарушением положений пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, правомерно признан судом первой инстанции необоснованным.
Указанные в закупочной документации характеристики, предъявляемые к товару, определены заказчиком исходя из объективных потребностей, требования заказчика не противоречат нормам Закона о закупках и Закона о защите конкуренции, товар с такими характеристиками либо с не уступающими им может быть поставлен различными субъектами предпринимательской деятельности, в связи с чем оснований для удовлетворения жалобы ООО «РусАгро» на действия заказчика АО «ДВЭУКГенерацияСети» у антимонопольного органа не имелось.
Учитывая изложенное, решение Управления от 28.12.2021 № 025/07/3-1604/2021 и выданное на его основе предписание от 28.12.2021 № 025/07/3-1604/2021 не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, что в силу части 2 статьи 201 АПК РФ влечет удовлетворение требования о признании их недействительными.
Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда.
Выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм права.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.
Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.
Руководствуясь статьями 258, 266 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Приморского края от 08.06.2022 по делу № А51-1229/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.
Председательствующий
Т. А. Солохина
Судьи
А. В. Пяткова
Е. Л. Сидорович