Антиконкурентный сговор при участии в закупках: административная ответственность

Федеральным законом от 06.03.2022 № 41-ФЗ внесены изменения в КоАП РФ, закрепляющие возможность уплаты в половинном размере административного штрафа за заключение субъектом МСП недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения. Названный закон вступил в силу 17.03.2022.

Рассмотрим, при каких условиях можно воспользоваться этим послаблением. Кроме того, напомним размеры штрафов и то, за какие действия они могут быть наложены.

Начнем с нововведений

Ответственность за нарушения в виде заключения недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений или участия в них предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ. Однако изменения внесены не в нее, а в ст. 32.2 КоАП РФ, которая дополнена ч. 1.3-2 следующего содержания.

При уплате административного штрафа юридическим лицом, являющимся субъектом малого или среднего предпринимательства, привлеченным к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1–4 ст. 14.32 КоАП РФ, не позднее 20 дней со дня вынесения постановления о наложении административного штрафа он может быть уплачен в размере половины суммы.

В случае если копия постановления о назначении штрафа, направленная юридическому лицу, привлеченному к административной ответственности, по почте заказным почтовым отправлением, поступила в его адрес после истечения 20 дней со дня вынесения такого постановления, указанный срок подлежит восстановлению судьей, органом, должностным лицом, вынесшими такое постановление, по ходатайству юридического лица, привлеченного к административной ответственности. Определение об отклонении указанного ходатайства может быть обжаловано в соответствии с правилами, установленными гл. 30 КоАП РФ.

В случае если исполнение постановления о назначении штрафа было отсрочено либо рассрочено судьей, органом, должностным лицом, вынесшими постановление, административный штраф уплачивается в полном размере.

Иными словами, нововведение актуально для организаций, являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства. Успеть уплатить половину штрафа надо не позднее 20 дней с момента принятия постановления о его наложении. Если копия постановления направлена заказным письмом, которое поступило спустя 20 дней, организация может рассчитывать на восстановление указанного срока (надо подать ходатайство), что позволит уплатить штраф также в половинном размере. Во всех остальных случаях штраф придется уплатить в полной сумме (конечно, при условии, что его взыскание не будет признано незаконным).

О сути нарушения

В силу ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Подобные соглашения в любой форме (письменной, устной) признаются картельными.

Указанный запрет не распространяется на участие в торгах подконтрольных хозяйствующих субъектов. Их действия признаются допустимыми и являются наказуемыми.

Заключение участниками картеля договоров доверительного управления не свидетельствует о создании подконтрольной группы лиц и не поможет избежать наказания.

В судебной практике сформирована позиция, согласно которой снижение НМЦК в пределах от 0,5% до 2% свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения и позволяет участникам достичь наибольшей выгоды путем заключения государственных контрактов с заказчиками по ценам, максимально приближенным к начальным.

Важно, что, рассматривая споры об обоснованности наложения штрафов, суды исходят из следующего:

– антимонопольный орган не обязан доказывать фактическое исполнение участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также наступление негативных последствий;
– нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к последствиям, перечисленным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

ФАС придерживается следующей позиции (см. Разъяснение № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3).

При доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения:

– непосредственно соглашения;
– договоры в письменной форме;
– протоколы совещаний (собраний);
– переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и на основании совокупности косвенных доказательств.

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся:

– отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли;
– заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;
– использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;
– фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;
– оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;
– формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;
– наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Обратите внимание: соглашение о сговоре является противозаконным независимо от участия в торгах иных лиц (кроме участников-нарушителей).

В случае если контролеры вменяют участникам не только заключение, но и реализацию соглашения, нарушение признается длящимся. Датой обнаружения такого правонарушения является дата издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

О размерах штрафа

Согласно ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, влечет:

– для должностных лиц взыскание штрафа в размере от 20 000 до 50 000 руб. или дисквалификацию на срок до трех лет;
– для юридических лиц – штраф в размере от 1/10 до 1/2 начальной максимальной цены контракта (НМЦК), но не более 1/25 совокупного размера выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 000 руб.

Условия, при которых штраф назначается юридическому лицу в минимальном размере (то есть 1/10 НМЦК, но не более 1/25 совокупного размера выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 000 руб.), названы в примечании 5 к ст. 14.32 КоАП РФ. В частности, минимальный размер штрафа возможен, если юридическое лицо (группа лиц) добровольно заявило в антимонопольный орган о заключении картельного соглашения либо об осуществлении недопустимых согласованных действий и в совокупности выполнило следующие условия:

– признало факт совершения административного правонарушения;
– отказалось от участия либо дальнейшего участия в соглашении или согласованных действиях;
– представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

В такой ситуации штраф в минимальном размере налагается на юридические лица, вторым и третьим выполнившие перечисленные условия.

Обратите внимание: примечание 5 к ст. 14.32 КоАП РФ не применяется в отношении организации, являющейся организатором сговора.

При определении размера штрафа, исчисляемого от начальной стоимости предмета торгов, проводимых для заключения договора (контракта), срок исполнения которого превышает один год, размер начальной стоимости предмета таких торгов определяется пропорционально стоимости предмета торгов за один год (примечание 6 к ст. 14.32 КоАП РФ).

Важно, что назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо. И наоборот – привлечение к административной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо (ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ).

Обратите внимание: сославшись на ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ, организация может просить суд об уменьшении размера начисленного антимонопольным органом штрафа.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья может назначить наказание в виде штрафа в размере менее минимального размера, предусмотренного соответствующей нормой, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее 100 000 руб. В судебной практике довольно много примеров двукратного снижения штрафа (определения ВС РФ от 10.12.2021 № 306-ЭС21-23921 по делу № А65-27190/2020, от 03.09.2021 № 304-ЭС21-14843 по делу № А03-21176/2019 и др., постановления АС УО от 23.06.2020 № Ф09-2961/20 по делу № А60-23175/2019, АС ПО от 19.11.2020 № Ф06-67068/2020 по делу № А65-34190/2019 и т. д.).

Обратите внимание: участие в картельном сговоре не может быть квалифицировано в качестве малозначительного нарушения. Арбитры указывают: данное правонарушение представляет угрозу охраняемым общественным отношениям независимо от наступления каких-либо негативных последствий. В связи с этим нет оснований надеяться на замену штрафа предупреждением.

Как и при назначении административной ответственности за иные нарушения, при определении размера штрафа за картельные соглашения учитываются смягчающие и отягчающие обстоятельства (примечание 3 к ст. 14.32 КоАП РФ). К обстоятельствам, смягчающим ответственность, отнесены, например, следующие:

– организация не является организатором соглашения или согласованных действий и (или) получила обязательные для исполнения указания участвовать в них;
– участник правонарушения не приступил к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Среди отягчающих ответственность обстоятельств названы, в частности, такие:

– привлекаемое к ответственности лицо является организатором соглашения или согласованных действий;
– привлекаемое к ответственности лицо принуждало иных лиц к совершению правонарушения либо к продолжению участия в соглашении или согласованных действиях.

Об освобождении от административной ответственности

Согласно примечанию 1 к ст. 14.32 КоАП РФ лицо (группа лиц), добровольно заявившее в ФАС (его территориальный орган) о заключении недопустимого соглашения либо об осуществлении недопустимых согласованных действий, освобождается от административной ответственности при выполнении в совокупности следующих условий:

– на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении;
– лицо отказалось от участия в соглашении либо от дальнейшего осуществления согласованных действий;
– представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

Освобождается от административной ответственности лицо, первым выполнившее все перечисленные условия.

Не подлежит рассмотрению заявление, поданное одновременно от имени нескольких лиц, заключивших недопустимое соглашение или осуществлявших недопустимые согласованные действия (примечание 2).

* * *

Решение, принятое антимонопольным органом по результатам проверки, можно обжаловать в судебном порядке. Однако нередко попытки обратиться в суд не приводят к положительному для участников закупок результату. С учетом сформированных ФАС и судами позиций проверяющие научились собирать доказательства, свидетельствующие о картельном сговоре.

Как правило, суммы наложенных штрафов являются весьма значительными.

С учетом изложенного нововведение о возможности уплаты субъектом МСП штрафа в половинном размере – безусловное благо.

Кислов С. С.,
эксперт информационно-справочной системы «Аюдар Инфо»