Наличие десяти (не менее) торговых точек – одно из условий для реализации права на продажу лекарства через Интернет. Оспорить эту норму (посчитав, что она создает монополию для крупных фирм и никак не влияет на качество медикаментов) попытался дистрибьютор товаров из Санкт-Петербурга. Однако попытка не увенчалась успехом. Впрочем…
Законодательные нормы
Порядок выдачи разрешения на осуществление розничной торговли лекарственными препаратами дистанционным способом, требования к аптечным организациям, которые могут осуществлять названную торговлю, и порядок ее осуществления, а также правила доставки лекарственных препаратов гражданам устанавливаются Правительством РФ. Об этом сказано в ч. 1.1 ст. 55 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Федеральный закон № 61-ФЗ) (введена Федеральным законом от 03.04.2020 № 105-ФЗ).
Аналогичные полномочия Правительства РФ по установлению порядка выдачи разрешения на розничную торговлю лекарствами дистанционно, требований к аптекам, которые могут осуществлять такую торговлю, и порядка ее осуществления, а также правил доставки лекарственных препаратов гражданам предусмотрены п. 1 Указа Президента РФ от 17.03.2020 № 187 «О розничной торговле лекарственными препаратами для медицинского применения».
Во исполнение предоставленных федеральным законодателем полномочий Правительство РФ Постановлением от 16.05.2020 № 697 утвердило Правила дистанционной торговли.
В силу пп. «а» п. 5 указанных правил торговать лекарствами дистанционным способом могут аптечные организации (за исключением индивидуальных предпринимателей), имеющие лицензию на осуществление фармацевтической деятельности с указанием выполняемой работы (оказываемой услуги) по розничной торговле лекарственными препаратами и владеющие такой лицензией не менее одного года, при наличии не менее 10 мест осуществления фармацевтической деятельности на территории РФ.
Из судебной практики…
Вот именно это ограничение – не менее 10 мест осуществления фармацевтической деятельности – и стало основанием для обращения организации (Торговый дом, ТД) с административным исковым заявлением в Верховный суд и попросить признать незаконным положение (пп. «а» п. 5 Правил дистанционной торговли), которое содержит это требование (дело № АКПИ20-604).
К сведению: Торговый дом основан в 2006 году, имеет бессрочную лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, на основании которой осуществляет такую деятельность, в том числе розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения. Организация соответствует критериям, установленным пп. «б» – «д» п. 5 Правил дистанционной торговли, однако имеет только две розничные точки на территории Санкт-Петербурга.
Позиция организации
По мнению организации, оспариваемые положения:
– противоречат упомянутым выше ч. 1.1 ст. 55 Федерального закона № 61-ФЗ, Указу Президента РФ от 17.03.2020 № 187, ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ);
– содержат правовую неопределенность относительно территориального расположения 10 мест осуществления фармацевтической деятельности;
– нарушают права и законные интересы ТД в сфере розничной торговли лекарствами дистанционно, ограничивают доступ на рынок дистанционной розницы и препятствуют осуществлению предпринимательской деятельности;
– создают необоснованные преимущества организациям, имеющим аптечную сеть (10 и более мест осуществления фармацевтической деятельности), при осуществлении хозяйственной деятельности на конкурентном рынке дистанционной торговли.
Позиция административного ответчика
Представитель административного ответчика (Правительство РФ поручило представлять свои интересы в ВС РФ Минздраву) парировал: в силу ч. 1.1 ст. 55 Федерального закона № 61-ФЗ порядок выдачи разрешения на онлайн-продажу лекарств устанавливает Правительство РФ. То есть, определяя критерии для таких компаний, оно действовало в рамках своих полномочий.
К сведению: по данным Росздравнадзора, лицензионные требования чаще нарушают мелкие (менее 10 точек) сети.
Требования к аптечным организациям, установленные пп. «а» п. 5 Правил дистанционной торговли, направлены на обеспечение граждан, не имеющих физической возможности приобретать лекарственные препараты непосредственно в аптеках, качественными, эффективными и безопасными лекарственными препаратами.
Позиция суда
Верховный суд (Решение от 02.12.2020 № АКПИ20-604) не нашел оснований для удовлетворения заявленных требований организации.
Федеральный закон № 61-ФЗ, регулирующий отношения, возникающие в связи с обращением, разработкой, доклиническими исследованиями, клиническими исследованиями, экспертизой, государственной регистрацией, стандартизацией и контролем качества, производством, изготовлением, хранением, перевозкой, ввозом в РФ, вывозом из РФ, рекламой, отпуском, реализацией, передачей, применением, уничтожением лекарственных средств, устанавливает приоритет государственного регулирования безопасности, качества и эффективности лекарственных средств при их обращении (ст. 1).
Исходя из этих целей требования пп. «а» п. 5 Правил дистанционной торговли не могут рассматриваться как создающие препятствия в осуществлении аптечной организации розничной торговли лекарственными препаратами дистанционным способом.
Нормативного правового акта, имеющего большую юридическую силу, который бы устанавливал иные требования к аптекам – розничным продавцам лекарств дистанционно, не имеется. А доводы Торгового дома, по сути, сводятся к расширению круга лиц (аптек), имеющих соответствующую лицензию, которые вправе осуществлять онлайн-продажи, – то есть к вопросу о целесообразности существующего правового регулирования (что суды не решают).
Суды данные вопросы не обсуждают, поскольку это относится к исключительной компетенции органов государственной власти РФ, ее субъектов, органов местного самоуправления и их должностных лиц.
К сведению: суды не вправе обсуждать вопрос о целесообразности принятия органом или должностным лицом оспариваемого акта, поскольку это относится к исключительной компетенции органов государственной власти РФ, ее субъектов, органов местного самоуправления и их должностных лиц (пп. «а» п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 50).
Ссылки Торгового дома на правовую неопределенность относительно территориального расположения 10 мест осуществления фармацевтической деятельности также являются несостоятельными, поскольку из буквального содержания пп. «а» п. 5 Правил дистанционной торговли не усматривается, что они должны быть расположены в одном субъекте РФ. (Доказательств различного правоприменения оспариваемых положений нормативного правового акта суду не представлено.)
Что касается позиции Торгового дома о противоречии пп. «а» п. 5 правил ч. 1 ст. 15 Федерального закона № 135-ФЗ: Указанная норма запрещает органам власти принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности создание дискриминационных условий.
К сведению: под дискриминационными условиями в Федеральном законе № 135-ФЗ понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (п. 8 ст. 4).
Требование о наличии не менее 10 мест осуществления фармацевтической деятельности на территории РФ к аптечным организациям, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами, адресовано всем хозяйствующим субъектам, торгующим и изъявившим намерение торговать в розницу дистанционно.
На основании изложенного Коллегия по административным делам ВС РФ приняла решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.
Вместо заключения
Итак, в иске Торговому дому отказано. Вместе с тем Минздрав подготовил проект о внесении изменений в Правила дистанционной торговли (https://regulation.gov.ru/projects#npa=112139). Согласно проекту (даты проведения общественного обсуждения: 30.12.2020 – 27.01.2021), предлагается исключить требование о наличии не менее 10 мест осуществления фармацевтической деятельности на территории РФ для получения разрешения на розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения дистанционным способом, а также установить возможность использования сайтов-агрегаторов при осуществлении дистанционной торговли в части предоставления покупателю информации о предложениях аптечной организации на сайте в Интернете или мобильном приложении, принадлежащих владельцу агрегатора, включая заключение договора купли-продажи, осуществление расчетов и доставку заказов покупателям.
Так что перемены еще возможны…
Шелег Е. Е.,
эксперт информационно-справочной системы «Аюдар Инфо»