Особенности увольнения дистанционного работника

Вся трудовая деятельность дистанционного работника, начиная с приема на работу и заканчивая увольнением, имеет свою специфику. В частности, с 2021 года введены дополнительные основания увольнения. Но процедуры увольнения по этим основаниям не установлены, а судебная практика еще не сложилась. Вопросы же возникают. Пока никаких разъяснений нет, попробуем разобраться, что же это за основания, какова процедура увольнения и на что обращать внимание при увольнении дистанционных работников.

Основания увольнения

В первую очередь отметим, что уволить дистанционного работника можно по любому основанию, установленному Трудовым кодексом. Это увольнение и по собственному желанию, и по соглашению сторон, и по инициативе работодателя, например при сокращении штата, и за прогул, и за несоответствие занимаемой должности, и т. д.

С 1 января 2021 года ст. 312.8 ТК РФ содержит два дополнительных основания увольнения дистанционного работника:

– невзаимодействие работника с работодателем по вопросам, связанным с выполнением трудовой функции, более 2 рабочих дней подряд со дня поступления соответствующего запроса работодателя без уважительных причин, если коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором или дополнительным соглашением не установлен более длительный срок для взаимодействия с работодателем;
– изменение работником местности выполнения трудовой функции, если это влечет невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору на прежних условиях.

Первое дополнительное основание является увольнением по инициативе работодателя и распространяется на всех дистанционных работников, и временных, и постоянных, а второе официально не относится ни к какому виду, но по смыслу его можно отнести к увольнению по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. Распространяется второе основание только на работающих дистанционно на постоянной основе.

Особенности увольнения за отсутствие взаимодействия

Обращаем ваше внимание на то, что для увольнения по этому основанию законодатель установил минимальный срок невыхода работника на связь – более 2 рабочих дней подряд. То есть если на связь с работодателем работник вышел в начале третьего рабочего дня, уволить по этому основанию его уже не получится.

Работодатель может в локальном акте или трудовом договоре с работником установить конкретный срок, превышающий 2 рабочих дня, например 2,5 рабочих дня или 2 дня и 1 час.

Поскольку это основание означает увольнение по инициативе работодателя, следует учитывать, что уволить по такому основанию можно не кого угодно.

Статьей 261 ТК РФ установлен запрет на расторжение трудового договора по инициативе работодателя с работниками определенных категорий:

– женщинами, имеющими ребенка в возрасте до 3 лет, а также другими лицами, воспитывающими ребенка данного возраста без матери;
– одинокими матерями, воспитывающими ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет или малолетнего ребенка в возрасте до 14 лет, или другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери;
– родителем (иным законным представителем ребенка), являющимся единственным кормильцем ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет либо единственным кормильцем ребенка в возрасте до 3 лет в семье, воспитывающей трех и более малолетних детей, если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях.

Кроме этого, работодателю запрещено расторгать трудовой договор с беременной женщиной (за исключением случая ликвидации учреждения) и во время нахождения работника в отпуске или на больничном (ч. 6 ст. 81 ТК РФ).

Таким образом, прежде чем уволить за невзаимодействие с работодателем, нужно проверить, не относится ли работник к одной из этих категорий. Если относится, то увольнять придется по другим основаниям, например за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание (п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Причем по этому основанию нельзя уволить беременную и работника на больничном или в отпуске.

Также отметим, что само увольнение за невыход работника на связь не относится к дисциплинарным взысканиям (ст. 192 ТК РФ), соответственно не требует соблюдения процедуры, установленной ст. 193 ТК РФ. При этом в ст. 312.8 ТК РФ сказано, что увольнение производится, только если работник не вышел на связь по неуважительной причине. Поэтому работодателю как минимум придется установить эту причину – запросить с работника объяснение. В запросе следует указать срок дачи такого объяснения. Направить запрос можно по электронной почте, заказным письмом, с нарочным или иным способом.

В связи с этим в локальном акте или трудовом договоре следует предусмотреть как можно больше способов взаимодействия между работником и работодателем. И кроме электронной почты можно предусмотреть общение через Skype, Viber, WhatsApp, домашний телефон.

К сведению: чтобы контролировать нахождение работника на связи, можно установить периодичность, с которой работник должен проверять сообщения в электронной почте и мессенджерах, и время для ответа на них. Работник должен быть ознакомлен с локальным актом, предусматривающим эти сроки, под подпись.

Убедившись, что работник получил уведомление и не ответил на него в установленный срок, зафиксируйте этот факт в акте. Если работник прислал объяснение (сделать это он может по электронной почте или другим способом, установленным локальным актом или трудовым договором (ч. 6 ст. 312.3 ТК РФ)), оцените причину как уважительную или неуважительную.

Обратите внимание: уважительность причины, как и, например, при увольнении за прогул, работодатель устанавливает самостоятельно. К уважительным причинам можно отнести, в частности, болезнь, задержку приезда из места проведения отпуска по вине перевозчика, посещение врача, вызов в суд, отсутствие связи по техническим причинам: отключили свет, сломался компьютер и т. д. Если связь прервалась из-за того, что работодатель не оплатил работнику интернет-доступ или не возместил другие расходы, связанные с обеспечением работника оргтехникой, и эта обязанность установлена локальным актом или трудовым договором, причину невзаимодействия суд может признать уважительной.

Чтобы увольнение по этому основанию было обоснованным, работодателю следует заручиться доказательством того, что работник не выходил на связь, для чего нужно сохранять переписку с работником во всех мессенджерах.

Имейте в виду: если сотрудник трудится на «дистанционке» не постоянно, а периодически (ч. 2 ст. 312.1 ТК РФ), стоит проверить, не должен ли он в дни невыхода на связь быть на стационарном рабочем месте. Если должен, но не был, основанием увольнения будет пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ – прогул.

При этом возможна и обратная ситуация: работник не должен находиться в офисе, а его увольняют за прогул. Подобная ситуация была рассмотрена в суде.

С. обратился в суд с иском о признании увольнения за прогул незаконным и восстановлении на работе. Суть дела заключалась в том, что работодатель, принимая С. на работу, не обеспечил его необходимым оборудованием и программными средствами на рабочем месте. Не заключая договор о дистанционной работе, работник по устной договоренности с работодателем выполнял трудовые обязанности на дому, осуществляя обмен информацией в электронном виде, переписку с работодателем с использованием программы Skype. Требований о явке в офис работодателя ему не поступало, отчеты о его работе не запрашивались.

Суды первой и апелляционной инстанций нарушений при осуществлении увольнения не обнаружили и в удовлетворении требований работнику отказали, в том числе потому, что должность, на которую был принят С., не позволяла ему выполнять работу из дома. Однако судебная коллегия указала, что суды не оценили все обстоятельства дела: переписку работника с непосредственным руководителем, объяснения, направленные по электронной почте, а также факт того, что работодатель не обеспечил С. рабочим местом и оборудованием.

Дело было направлено на новое рассмотрение (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 30.11.2020 № 88-25531/2020). И если в результате будет доказано, что работник трудился на дому, пусть по устной договоренности с работодателем, увольнение признают незаконным.

Особенности увольнения по причине изменения местности

Вторым дополнительным основанием увольнения дистанционного работника является изменение местности выполнения им трудовой функции, если это влечет невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору на прежних условиях.

Чтобы понять, что подразумевается под местностью выполнения трудовой функции, обратимся к такому условию трудового договора, как место работы дистанционного работника.

Если исходить из определения дистанционной работы, у такого работника может быть любое место работы вне места нахождения работодателя, главное, чтобы между работником и работодателем могло осуществляться взаимодействие. Однако в силу ч. 2 ст. 57 ТК РФ обязательным для включения в трудовой договор является условие о месте работы. А вот условие о рабочем месте не обязательно.

Поскольку специальных требований о месте дистанционной работы в гл. 49.1 ТК РФ нет, договор об этой работе не является исключением и должен содержать общие сведения о ее месте.

В Трудовом кодексе не раскрывается содержание понятия «место работы». В теории трудового права под местом работы понимается расположенная в определенной местности (населенном пункте) конкретная организация, ее представительство, филиал, иное обособленное структурное подразделение (Обзор ВС РФ практики рассмотрения судами дел, связанных с осуществлением гражданами трудовой деятельности в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, утвержденный Президиумом ВС РФ 26.02.2014).

К сведению: под другой местностью понимается местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта (п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).

При этом Роструд еще в Письме от 07.10.2013 № ПГ/8960-6-1 высказал мнение, что трудовой договор о «дистанционке» должен содержать сведения о месте работы, в котором дистанционный работник непосредственно исполняет обязанности, возложенные на него трудовым договором.

Таким образом, если по общим требованиям в трудовом договоре с обычным работником как место работы указывается наименование организации работодателя и город (населенный пункт) в котором находится организация, то в договоре с дистанционным работником следует указать наименование организации и населенный пункт, в котором она находится, а в качестве рабочего места – населенный пункт, где будет трудиться дистанционный работник.

Формулировка может выглядеть следующим образом.

1.3. Местом работы Работника является МБУ «***», г. Москва. 1.4. Местом выполнения трудовых функций Работника в силу дистанционного характера работы по настоящему Договору является адрес его фактического проживания на территории Российской Федерации (вне места нахождения Работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения, вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем Работодателя) – г. Владимир. 1.5. В случае изменения адреса фактического проживания Работник обязуется уведомить об этом Работодателя способом, установленным настоящим Договором, не позднее рабочего дня, следующего за днем изменения адреса фактического проживания.

Если в качестве места выполнения трудовых функций указывается населенный пункт, работник может свободно перемещаться в пределах этого пункта.

Однако, если исходить из нормы ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ и формулировки второго дополнительного основания увольнения, работник может выполнять свои трудовые обязанности и в другой местности.

Считаем: если работник и работодатель допускают эту возможность, в трудовом договоре следует дополнительно прописать, что работник может определять и другое место выполнения трудовой функции по своему усмотрению. При этом сделайте оговорку «если это не повлечет невозможности исполнения трудовых обязанностей по трудовому договору».

Таким образом, если трудовым договором в качестве места выполнения трудовых обязанностей установлен определенный населенный пункт, работник не может выполнять их за пределами этого пункта, если же трудовым договором предусмотрена возможность работать в другой местности, работник должен обеспечить техническую возможность исполнения там своих трудовых обязанностей. Если обеспечить это он не сможет, работодатель вправе его уволить по ч. 2 ст. 312.8 ТК РФ.

При этом у работодателя должны быть доказательства того, что:

– работник находится в другой местности;
– работник не может исполнять трудовые обязанности так, как прежде.

Подчеркнем: исходя из формулировки ч. 2 ст. 312.8 ТК РФ уволить по данному основанию работника можно, если он сменил местность и при этом вообще не выходит на связь в течение более чем
2 рабочих дней (например из-за отсутствия Интернета) либо связь с работником есть, но он не может полноценно исполнять трудовые обязанности.

К сведению: если взаимодействие между работником, находящимся в другой местности, и работодателем не осуществляется более 2 рабочих дней, работника можно уволить и по ч. 1 ст. 312.8 ТК РФ.

Процедура увольнения

По какому бы основанию ни увольнялся дистанционный работник, есть общие правила оформления расторжения трудового договора.

До увольнения должна быть соблюдена определенная процедура. Что делать, увольняя по дополнительным основаниям из ст. 312.8 ТК РФ, мы рассмотрели выше. Если же работника, например, увольняют за совершение дисциплинарного проступка, увольнению должна предшествовать процедура, установленная ст. 193 ТК РФ, по сокращению штата – ст. 179, 180 ТК РФ.

Всеми документами работодатель и дистанционный работник могут обмениваться по электронной почте. При обмене документами об увольнении в электронной форме со стороны работодателя используется усиленная квалифицированная ЭЦП, со стороны работника усиленная квалифицированная или усиленная неквалифицированная ЭЦП (ч. 1 ст. 312.3 ТК РФ).

К сведению: заявление об увольнении дистанционный работник может подать в форме электронного документа или в другой форме, предусмотренной коллективным договором, локальным нормативным актом, принятым с учетом мнения профсоюза, трудовым договором, допсоглашением к нему (ч. 6 ст. 312.3 ТК РФ).

Отметим, что при электронном документообороте некоторые документы нужно отправить по почте заказным письмом с уведомлением, – в частности, приказ об увольнении. Так, если дистанционный работник был ознакомлен с приказом о расторжении трудового договора в форме электронного документа, работодатель обязан в течение трех рабочих дней со дня его издания направить работнику по почте заказным письмом с уведомлением оформленную надлежащим образом копию этого приказа на бумажном носителе (ст. 312.3, ч. 3 ст. 312.8 ТК РФ).

К сведению: копия заверяется с учетом п. 5.26 ГОСТ Р 7.0.97-2016. Под реквизитом «Подпись» нужно указать слово «Верно», а под ним должность, Ф. И. О. и подпись работника, который заверяет приказ, дату заверения.

Если на работника ведется бумажная трудовая книжка, запись об увольнении вносится в нее в обычном порядке. Если есть возможность, книжка выдается дистанционному работнику в день увольнения. Если возможности прийти у работника нет, ему следует направить уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой или дать согласие на отправку ее по почте.

Если трудовая книжка не велась, в последний день нужно выдать работнику сведения о трудовой деятельности по форме СТД-Р либо направить их заказным письмом с уведомлением.

Обратите внимание: ко дню увольнения (или в другой срок, установленный работодателем) сотрудник должен вернуть оборудование работодателя, используемое им для работы. Если сотрудник отказывается или возвращает оборудование испорченным, работодатель может взыскать с него материальный ущерб в порядке, установленном Трудовым кодексом.

В последний рабочий день нужно произвести окончательный расчет. Дистанционному работнику выплачиваются зарплата, компенсация за неиспользованный отпуск, иные полагающиеся суммы, как и любому работнику при увольнении (ч. 4 ст. 84.1, ч. 1 ст. 127, ч. 1 ст. 140 ТК РФ). Кроме этого, следует выплатить компенсацию и расходы в связи с использованием оборудования работника, если что-то осталось не выплаченным (ст. 188, ч. 2 ст. 312.6 ТК РФ).

Не позднее следующего рабочего дня после даты, когда издали приказ об увольнении, нужно отправить отчет СЗВ-ТД об увольнении в Пенсионный фонд.

* * *

Можно предположить, что привыкнуть применять новые основания увольнения дистанционных работников работодатели еще не успели. И поскольку ни разъяснений Роструда, ни практики применения еще нет, мы рассмотрели примерные процедуры увольнения по этим основаниям. В любом случае важны соблюдение установленных способов обмена документами с работниками и фиксация юридически значимых фактов, имеющих значение для увольнения по этим основаниям, в частности:

– отсутствие связи со стороны работника более 2 рабочих дней;
– неуважительность причины невыхода на связь с работодателем;
– изменение работником местности выполнения трудовой функции;
– невозможность выполнения трудовых обязанностей из-за изменения места их выполнения.

Давыдова Е. В.,
эксперт информационно-справочной системы «Аюдар Инфо»