Меню, адресованное неопределенному кругу лиц, является рекламой

Ада Полякова

18 авг. 2011 г., 16:50

18.08.2011
Меню на доставку блюд или рекламный буклет?

[I]Поводом для написания данного материала послужило Постановление ФАС ЗСО от 18.07.2011 № А45-19036/2010, в котором судьи согласились с выводами Управления Федеральной антимонопольной службы относительно того, что доставка кулинарной продукции является дистанционной торговлей, а буклет с описанием блюд и напитков (включая пиво) – рекламным буклетом, в котором нарушается законодательство о рекламе. В связи с тем, что доставкой блюд клиентам занимается большинство предприятий общественного питания, полагаем, что аргументы спора будут им интересны. Ознакомимся с ними. [/I]

Причиной для спора послужили буклеты, которые согласно разъяснениям предприятия общепита по просьбе клиента прилагаются к заказу, по заявке клиента – высылаются почтой, распространяются через салоны красоты, развлекательные учреждения, путем рассылки через курьерские службы. В них указана информация о наименовании, весе, составе, пищевой ценности товара, а также на них размещено изображение товара. На последней странице буклета содержится следующий текст:

– прием заказов (телефон);
– online-заказ (адрес сайта);
– заказы принимаются, и доставка осуществляется 24 часа круглосуточно (в понедельник – до 24.00);
– доставка блюд японской и китайской кухни (районы и условия доставки);
– с информацией о полном фирменном наименовании, местонахождении и номере регистрационной записи о создании продавца, месте изготовления товаров и сроке их годности можно ознакомиться на сайте (адрес сайта) или по телефону операторов. Доставка продукции производится автомобильным транспортом.

Кроме того, на одной из страниц данного буклета находится информация, содержащая наименование пива, объем, цену и изображение стеклянной бутылки.

Управление Федеральной антимонопольной службы, исследовав буклет, пришло к выводу, что информация, размещенная в нем, является рекламой, поскольку соответствует определению рекламы, данному в ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе). Согласно этому положению реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Более того, по мнению контролирующего органа, буклеты содержат информацию с признаками нарушения Закона о рекламе, а именно:

– статьи 8, регламентирующей, что в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения об их продавце: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; Ф. И. О., основной государственный регистрационный номер индивидуального предпринимателя;
– пункта 3 ст. 22, в силу которого реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и пивных напитков. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее 3 секунд, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, – не менее 5 секунд, и такому предупреждению должно быть отведено не менее 7% площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, – не менее 10% рекламной площади (пространства).

Вывод о том, что нарушается п. 3 ст. 22 Закона о рекламе, был сделан потому, что в буклетах отсутствовало предупреждение о вреде пива. К выводу, что в буклете рекламируются товары при дистанционном способе их продажи, контролирующий орган пришел на основании Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 № 612. Согласно данным правилам продажа товаров дистанционным способом является продажей товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или посредством средств связи, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

При этом, как отмечается УФАС, в ст. 8 содержится прямое указание на то, что в рекламе должны быть сведения о продавце товаров, а не указание, где с ними можно ознакомится. Соответственно, предприятие данное положение также нарушило. В результате ему было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, а уполномоченному должностному лицу УФАС переданы документы для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ.

Заметим, что предприятие, не согласившись с наличием в буклете признаков нарушения, привело свои аргументы, однако они не были приняты во внимание контролирующим органом, в связи с чем за поддержкой пришлось обратиться в суд.

[B]Позиция судей [/B]

Суд первой инстанции, изучив буклет, предприятие общепита поддержал и признал решение УФАС незаконным, поскольку, по его мнению, нарушение ст. 8, п. 3 ст. 22 Закона о рекламе в данном случае отсутствует (Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08.02.2011 № А45-19036/2010).

Аргументы были следующими. Общество является предприятием общественного питания, оказывает населению услуги по изготовлению и доставке блюд японской и китайской кухни. С целью ознакомления потенциальных потребителей с образцами изготавливаемой продукции был заказан спорный буклет, фактически повторяющий собой меню ресторана, только меньшего формата для удобства потребителей, заказывающих продукцию предприятия общепита на дом.

Согласно ГОСТ Р 50764-95 «Услуги общественного питания. Общие требования», утвержденному Постановлением Госстандарта РФ от 05.04.1995 № 200, услуга общественного питания – это результат деятельности по удовлетворению потребностей потребителя в питании и проведении досуга. Услуги общепита разделяются на услуги питания (изготовление кулинарной продукции и создание условий для ее реализации и потребления), организации потребления продукции и обслуживания (включает в себя доставку кулинарной продукции и кондитерских изделий по заказам потребителей), реализации кулинарной продукции (в том числе отпуск обедов на дом) и т. д. На основании этого арбитры делают вывод, что доставка изготовленной на предприятии кулинарной продукции на дом либо в офис включается в понятие услуг общественного питания и не может быть расценена в качестве торговли дистанционным способом, поскольку торговля подразумевает продажу закупленных товаров без их видоизменения. Соответственно, требования ст. 8 Закона о рекламе в данном случае применению не подлежат. В этой ситуации применяются положения Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» и Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов».

Кроме того, в п. 1 ст. 8 Закона РФ № 2300-1 закрепленоправо потребителя получить информацию об исполнителе услуг, режиме его работы и реализуемых им товарах (работах, услугах). При этом порядок предоставления такой информации конкретизирован в п. 11 Правил оказания услуг общественного питания, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.08.1997 № 1036. В случае заказа продукции в предприятии общепита на дом судьи предлагают руководствоваться п. 2 ст. 8 Закона РФ № 2300-1, в силу которого информация в наглядной и доступной форме доводится до потребителей при заключении договора об оказании услуг способами, принятыми в отдельных сферах обслуживания. Соответственно, информация, содержащаяся в буклете, позволяет сделать вывод, что требования законодательства о защите прав потребителей организацией, оказывающей услуги общепита, соблюдены.

В отношении признания информации рекламой арбитры отметили, что из содержания буклета следует, что в нем указана информация о блюдах, предлагаемых потребителю (их весе, стоимости, составе, калорийности), то есть фактически он представляет собой меню организации общепита. Имеющаяся в нем информация о напитках, в том числе пиве, является информацией о сопутствующих основным блюдам товарах, поскольку напитки, в том числе алкогольные, предлагаются в меню любого заведения, оказывающего услуги общепита в силу специфики деятельности таких организаций. Исходя из этого делается вывод, что никаких признаков, свидетельствующих о привлечении внимания к пиву как к объекту рекламирования, направленных на формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в буклете не имеется.

Однако и апелляционная и кассационная инстанции выводы судей первой инстанции не поддержали, решив, что указанная в буклете информация о предлагаемых обществом к доставке товарах содержит признаки рекламы. Дополнительно к положениям ст. 3, 8, 22 Закона о рекламе в обоснование своего вывода, арбитры приводят разъяснения Президиума ВАС из п. 16 Информационного письма от 25.12.1998 № 37: информация, ассоциирующаяся, очевидно, у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама данного товара. При этом судьи указали на наличие в содержащейся в спорном буклете информации признаков рекламы, поскольку она адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания как к самому ресторану, его продукции, так и к реализуемому в нем товару, формирует и поддерживает интерес к ресторану и предлагаемой в нем продукции. Соответственно, целью распространения буклета является поддержание интереса к реализуемым обществом товарам и способствование их реализации.

При этом, поскольку спорная реклама ассоциируется у потребителей с определенным товаром (пивом и продукцией японской и китайской кухни), она должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и пивных напитков. В отношении иных товаров должны быть указаны сведения об их продавце (наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица).

[B]Делаем выводы [/B]

В рассматриваемой ситуации, когда буклеты распространяются через салоны красоты или путем рассылки через курьерские службы, спорить с контролирующим органом сложно – налицо признаки рекламы, определение которой содержится в ст. 3 Закона о рекламе: информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Если же предприятие общепита прилагает к заказу буклеты по просьбе клиента или по его заявке высылает их почтой, по мнению автора, такие буклеты нельзя признать рекламными, поскольку они адресованы уже определенному лицу – конкретному клиенту заведения питания. Тут можно попытаться отстоять свою точку зрения.

Начнем с того, что доставка готовых блюд и напитков не является продажей товаров дистанционным способом, поскольку в силу положений Правил продажи товаров дистанционным способом ей признается продажа товаров по договору розничной купли-продажи. При этом согласно п. 2 Правил оказания услуг общественного питания исполнитель (организация независимо от своей организационно-правовой формы, индивидуальный предприниматель) оказывает потребителю услуги общественного питания по возмездному договору. Соответственно, на отношения по представлению услуг общественного питания Правила продажи товаров дистанционным способом не распространяются, тем более что п. 6 данного документа установлено: в отношении работ (услуг), за исключением работ (услуг), выполняемых (оказываемых) продавцом в связи с продажей товаров дистанционным способом, они не применяются.

В качестве дополнительного аргумента приведем положения стандартов отрасли. Так, согласно п. 6.1 ГОСТ Р 50763-2007 «Услуги общественного питания. Продукция общественного питания, реализуемая населению. Общие технические условия», утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 27.12.2007 № 474-ст, продукцию общепита реализуют в том числе на вынос и на вывоз по заказам потребителей (с доставкой на дом, к рабочим местам, местам обучения и другим местам). В силу п. 4.4 ГОСТ Р 50764-2009 4.4 услуги по организации потребления продукции общественного питания и обслуживанию также включают в себя доставку продукции общепита и обслуживание потребителей на рабочих местах и на дому, доставку продукции общепита по заказам проживающих и обслуживание в номерах гостиниц и других средствах размещения (рум-сервис). Аналогичные положения содержатся и в других стандартах отрасли.

Кроме того, услугой общественного питания в силу п. 3.1 ГОСТ Р 50764-2009 4.4 признается деятельность исполнителя (юридических лиц и предпринимателей) по удовлетворению потребностей потребителя в продукции общепита, создании условий для реализации и потребления продукции общепита и покупных товаров, проведении досуга и в других дополнительных услугах. Соответственно, доставка изготовленной на предприятии продукции и покупных товаров на дом (в офис) относится к понятию услуг общепита, а не к продаже товаров дистанционным способом.

Теперь рассмотрим, почему информация, размещенная в буклете, не может являться рекламой. И Правила оказания услуг общественного питания (разд. II), и Закон № 2300-1 (ст. 8 ) обязывают предприятия общепита обеспечить клиента необходимой и достоверной информацией об оказываемых услугах, которая дает возможность их правильного выбора. Информация о продукции и об услугах доводится до сведения потребителей посредством меню, прейскурантов или иными способами, принятыми при оказании таких услуг. Причем возможность ознакомления с меню, прейскурантами и условиями обслуживания должна быть предоставлена потребителю как в зале, так и вне зала обслуживания (п. 13, 14 Правил оказания услуг общественного питания). Пунктом 2 ст. 8 Закона № 2300-1 также установлено, что необходимая информация в наглядной и доступной форме доводится до сведения потребителей при заключении договоров купли-продажи и договоров о выполнении работ (оказании услуг) способами, принятыми в отдельных сферах обслуживания потребителей, на русском языке, а дополнительно, по усмотрению изготовителя (исполнителя, продавца), – на государственных языках субъектов РФ и родных языках народов РФ.

Посетитель, приходящий в заведение питания, всю необходимую информацию получает на месте. Если у предприятия общепита есть сайт, то желающий заказать доставку блюд на дом все необходимое может узнать там. При отсутствии сайта буклеты-меню являются хорошим способом обеспечить клиента информацией. В силу пп. 2 п. 2 ст. 2 Закона о рекламе настоящий закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом. Однако для того чтобы информация не была признана рекламной, в данном буклете необходимо указать сведения как об исполнителе, так и об оказываемых услугах в соответствии с п. 11, 12 Правил оказания услуг общественного питания.

Рассмотрим еще одну возможную ситуацию: буклеты раздаются в самом заведении всем клиентам, посетившим заведение питания, чтобы они в будущем смогли заказать доставку блюд на дом. В данном случае буклеты выступают в качестве рекламы или меню? Для ответа на этот вопрос обратимся к Письму от 05.04.2007 № АЦ/4624, в котором Федеральная антимонопольная служба разъясняет, что подразумевается под понятием «неопределенный круг лиц»: это те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых она направлена.

Возможных посетителей заведения общепита тоже сложно индивидуализировать (определить). Скорее всего, по мнению автора, в данном случае нельзя сказать, что буклеты раздаются определенному кругу лиц, поскольку предприятие не может заранее установить круг лиц, которые придут в заведение питания, соответственно, есть риск признания информации, размещенной в буклетах, рекламой.